一:合同的签订
合同的主要内容(一)
合同的主要内容(二)
1.当事人的名称或姓名住所;
2.工程内容及施工范围;
3.工期;
4.工程价款及计价方式:如闭口价或审计价;
5.结算方式;
6.质量;
7.违约责任:务必对主要义务约定明确;
8.解决争议方式:仲裁、诉讼。
合同主体真实性及资信风险
1.合同主体真实性
在实践过程中经常发生当事人通过不同的主体来逃避法律责任、实施欺诈甚至进行合同诈骗的情形,比如利用已注销、吊销的企业与他人签订合同,以达到非法目的,对于合同相对方而言,甄别合同主体的真实性、存续情况尤为重要,以避免合同无法履行、合同责任不能落地、被欺诈、被诈骗等不利风险。
空壳公司、皮包公司
2.合同主体资信情况
合同主体的资信情况一般包括:资产负债情况、信用情况、经营情况、行政处罚情况、资质情况、诉讼仲裁情况等等。
一:合同签订的法律风险
防范措施:“三要”
1. 要对方提供法定代表人身份证明、营业执照、委托代理人签订合同的,要求对方提供法定代表人授权委托书及代理人身份证明;
2. 要通过各种方式对对方资信进行调查;
3. 要掌握与了解对方履约能力。
防范措施:
签订合同前的资信调查方式一般包括如下:
1.利用政府管理部门及相关社会团体协会组织的网站(或其他方式)进行资信信息调查与核实。主要有工商、税务、质量检验检疫、海关、卫生、环保、劳动保障、司法、协会等部门机构。
2.利用企业参与的市场经营活动进行信息收集与核实。主要有各种展示展销活动及相关印刷品介绍等。
3.与相关服务机构合作进行信息收集与核实。主要有金融机构、信用管理服务机构、担保机构,以及信息咨询等各类中介服务机构等。
4.与企业正面接触,直接现场资信调查。
5.与企业非正面接触,与该企业临近住家、地区管理者、该企业的客商户进行侧面调查。
二:合同的履行
合同履行阶段的一般要求
1.严格按照合同的约定来的执行;
2.及时的通知、告知、催告履行;
3.对方发生违约时及时主张权利、行使抗辩权;
4.必要时解除合同;
5.保存证据。
先履行抗辩与不安抗辩(一):
先履行抗辩:
签证证工程量较大,而对方违反合同规定拒不签证,影响工程的进一步开展以及工程款的支付的,施工方可以考虑行使合同法上的先履行抗辩权,以停工等方式要求对方先履行签证的义务。
先履行抗辩与不安抗辩(二):
不安抗辩:
应当先履行的一方;
有证据证明对方有:
①经营状况严重恶化
②转移财产、抽逃资金,以逃避债务
③丧失商业信誉
④有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。
可中止履行
此条适用较少
代为权
要点:
债务人怠于行使到期债权;
债权人要求代位行使;
但专属于债务人自身的除外,如抚养费。
三:工程合同履行风险及规避
工程进度快
1.拖欠工程款进度款的情形:
1)明确表示没钱支付进度款;
2)少审、漏审、多扣进度款,故意不办理签证;
3)以不具备支付条件为由拒绝支付。
2.需要加强进度结算的措施:
1)发包人收到承包人报告后14天内未核实完工程量,从第15天起,承包人报告的工程量即视为被确认,作为工程价款支付的依据,双方合同另有约定的,按合同执行。
2)对承包人超出设计图纸(含设计变更)范围和因承包人原因造成返工的工程量,发包人不予计量。
3.项目部要做好发函,对发函文件做好编号管理并对往来函件签收做好证据留存。
对往来函件包括签证进行专人管理。如发生对方不予签收,我们必须将发函、签证文件以挂号信或者快递的形式寄送给对方,并留存发函、签证文件的副本及快递单的存根。
签证
1.注意签证形式要件、关注签证事由:
1)业主(发包方)未约定提交图纸、场地等其他开工条件;
2)工程地质条件发生变化;
3)设计变更;
4)工程量变更;
5)业主(发包方)指令工程加速;
6)业主(发包方)变更施工顺序;
7)不可抗力因素(包括非我方原因停电、停水等情况);
8)业主(发包方)未及时支付工程款;
9)法律变更等。
2.可以作为索赔证据资料:
1)招投标文件、工程合同及附件、业主认可的施工组织设计、工程施工图纸、技术规范等
2)工程各项有关设计交底记录、变更图纸、变更指令等;
3)工程各项经业主(发包方)或者工程师签认的签证单;
4)工程各项往来的信件、指令、信函、通知、答复等;
5)工程各项会议纪要、定期或不定期与发包方的谈话资料、往来函件;
6)施工计划及现场实施情况记录(包括影像资料)、施工人员计划表和日报表、施工备忘录、施工日志;
7)原材料凭单、隐蔽工程验收记录(包括相关工序的影像资料);
8)工程照片、录像;
9)工程中停水、停电、道路开通或封闭的记录和证明;
10)竣工验收资料、工程结算资料及保修单。
关于施工的文字材料,整理后安全保存,做到有据可查,从而降低因工期长、资料不全等使工程量无法结算的风险,争议发生后,及时整理书面材料及证言,将所有涉及争议内容的证据准备妥当以避免证据的灭失而带来无法弥补的损失。
解决措施:
1)不论发包人是否签证,必须将签证文件提交给发包人,并由发包人的工作人员进行签收。根据《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201),大部分的签证均有一定的时限要求,如未在该时限内提出,则承包人可能面临此后的索赔无法得到支持的风险。如发包人的工作人员不予签收,必须将签证文件寄送给发包人,在邮件封面备注栏里要写清材料内容和摘要,切勿仅写明法律文书等模糊性字眼;对于比较重要的文件可以选择采用公证送达的方式。
2)有些建设单位严格要求员工不得进行签证,对于写有工程签证单的单据非常抗拒,不容易获得签证,但对工作联系单、工程联系函、会议纪要等则警惕性不高,而实际只要双方确认,不论名称是什么,均属于工程签证的范畴,对于此类建设单位,施工企业可以采用工作联系单、工程联系函、会议纪要、报告、备忘录等方式取得签证。
3) 保留工作量发生的证据,含现场施工照片、录像,材料购买、入场记录等等。
4)发包人收到签证文件后拒不签证的,应及时以企业公函的形式向对方提出,要求对方在一定的期限内签证。
5)发函后对方仍不予签证的,可以寻求监理等第三方对工程量进行确认。
6)如签证证工程量较大,而对方违反合同规定拒不签证,影响工程的进一步开展以及工程款的支付的,施工方可以考虑行使合同法上的先履行抗辩权,以停工等方式要求对方先履行签证的义务。
7)必要时可由公司法律顾问发出律师函,加大建设方签证的压力,同时进一步完善证据链条。
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