近日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于进一步加强非物质文化遗产保护工作的意见》，在第五部分“保障措施”中第十八条中指出：……综合运用著作权、商标权、专利权、地理标志等多种手段，加强非物质文化遗产知识产权保护。
“非物质文化遗产”知识产权如何保护，今天我们从商标权角度来一探究竟！
01
“非遗”包括哪些内容
非遗一般指非物质文化遗产：各族人民世代相传，并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。非物质文化遗产是一个国家和民族历史文化成就的重要标志，是优秀传统文化的重要组成部分。中国已有42个项目被联合国教科文组织列入非物质文化遗产名录（名册），位居世界第一。
联合国教科文组织的《保护非物质文化遗产公约》定义的“非物质文化遗产”包括以下方面：
1. 口头传统和表现形式，包括作为非物质文化遗产媒介的语言；
2. 表演艺术；
3. 社会实践、仪式、节庆活动；
4. 有关自然界和宇宙的知识和实践；
5. 传统手工艺。
《中华人民共和国非物质文化遗产法》规定，非物质文化遗产是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。包括：
（一）传统口头文学以及作为其载体的语言；
（二）传统美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技；
（三）传统技艺、医药和历法；
（四）传统礼仪、节庆等民俗；
（五）传统体育和游艺；
（六）其他非物质文化遗产。
国务院发布《关于加强文化遗产保护的通知》，并制定了“国家 省 市 县”共4级保护体系，即包括“国家级非物质文化遗产”、“省级非物质文化遗产”、“市级非物质文化遗产”、“县级非物质文化遗产”。
02
“非遗”名称申请商标权保护，存在什么风险？
首先，“非遗”名称是否可以申请商标权保护？由于“非遗”如前所述，属于一个国家和民族历史文化成就的重要标志，其名称是否可以作为商标注册是首要问题。根据《中华人民共和国非物质文化遗产法》第四十四条规定“使用非物质文化遗产涉及知识产权的，适用有关法律、行政法规的规定。”
《商标法》第四条规定“自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册…….。以及《商标法》第八条规定“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。
“非遗”名称应当适用我国《商标法》的相关规定，“非遗”与商标注册本身并不冲突，符合《商标法》第八条规定的“非遗”，可以作为商标申请注册。因此，保护“非遗”与商标注册并不存在冲突。
其次，“非遗”名称申请商标注册，存在何风险。“非遗”名称申请商标注册，和普通商标申请注册相同，其主要审查有三点：
第一，是否有在先权利商标，违反《商标法》第三十条、三十一条规定而予以驳回
为降低该风险，故非遗”名称在申请商标注册前，理应对在先权利商标进行检索，根据在先权利商标状态，采取“无正当理由连续三年不使用撤销”、“无效宣告”、“异议”等措施对在先权利障碍清除。
第二，是否缺乏显著性，违反《商标法》第十一条第二款规定
“缺乏显著性”是最可能存在的风险，原因有两点：①“非物质文化遗产”既有公有领域的，也有私有领域的，如果流程公有领域，那该名称已约定俗成并被广泛使用，很大程度已成为通用名称，缺乏显著性；②将非物质文化遗产的名称使用在与该非物质文化遗产有关的服务上，容易被相关公众理解为是对相关服务内容的介绍，而不易将其作为区分服务来源的商标标志加以识别，因此，不具有商标注册所应当具备的显著特征。注：虽缺乏显著特征的非物质文化遗产不得作为商标注册，但非物质文化遗产的传承者可继续使用该标志。
例如：在(2020)商标异字第0000029393号第29631421号“富顺豆花饭”商标不予注册的决定：被异议商标“富顺豆花饭”指定使用于第43类“外卖餐馆；酒馆”等服务。异议人称“富顺豆花制作工艺”为四川省第一批非物质文化遗产，被异议人在“外卖餐馆；酒馆”等服务上以“富顺豆花饭”作为商标申请注册直接表示了服务的内容特点,并易使相关公众对服务特点产生误认。对此异议人提供了富顺县人民政府、富顺县市场监督管理局关于“富顺豆花饭”的说明、富顺豆花非遗证书等证据材料。我局认为被异议商标“富顺豆花饭”指定使用在“外卖餐馆；酒馆”等服务上仅仅直接表示了服务的内容特点，另外被异议人申请注册被异议商标“富顺豆花饭”易使相关公众对服务的内容等特点产生误认。
违反《商标法》第十条第一款第（七）项、第十一条第一款第（二）项规定。以及在第11337845号“汤瓶八诊”商标无效案中，二审法院认为：“汤瓶八诊”相对于已有1300年历史，在回族民间广泛流传并被认定为国家级非物质文化遗产的“回族汤瓶八诊疗法”，通过使用所建立的知名度，但不足以抵消或者超越相关公众对“汤瓶八诊”是一种具有中国回族特色的养生保健疗法的认知，因此，在案证据尚不足以认定争议商标属于商标法第十一条 第二款规定的可以注册的情形，争议商标应予无效宣告。
第三，是否存在不良影响或误认的情形，违反《商标法》第十条一款（七）（八）项规定
“非遗”名称本身是否具有不良影响，或者还欺骗误认的情形。例如：在商评字[2019]第0000202420号关于第30246901号“毕摩音乐及图”商标驳回复审决定书：“毕摩音乐”是美姑县国家级非遗项目，申请人对“毕摩音乐”的实际使用和宣传，但“毕摩音乐”中的“毕摩”为彝语音译，是一种专门替人礼赞、祈祷、祭祀的祭师。将其作为商标申请注册在第41类“教育；导游服务”等服务上，将有损彝族人民的宗教情感及民间信仰，已构成《商标法》第十条第一款第(八)项所指情形。
综上，“非遗”名称申请商标注册，首先，根据《国家级非物质文化遗产代表作申报评定暂行办法》第八条规定“公民、企事业单位、社会组织等，可向所在行政区域文化行政部门提出非物质文化遗产代表作项目的申请，由受理的文化行政部门逐级上报。申报主体为非申报项目传承人(团体)的，申报主体应获得申报项目传承人(团体)的授权。”公民、企事业单位、社会组织等只要为项目传承人或传承人授权，均可申请“非遗”，即“非遗”申请人并非即为传承人。
若要申请商标注册，其主体需适格，并非非遗申请人即可，最好是传承人或是传承人授权主体。其次，非物质文化遗产名称能否核准注册为商标，核心在于其是否具有显著特征。最后，申请注册前进行在先权利商标检索极具必要性，大家一定要慎重！
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