浅谈建筑工程合同管理实务问答的若干问题及解答方法的个人意见一

问题：工程分包、肢解发包、肢解分包的区别

工程分包：是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的行为。

肢解发包：是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。

肢解分包：即转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义单独或分别转给其他单位承包的行为。

因此，工程分包与肢解发包或肢解分包的根本区别在于合法性，前者是合法的，后者是违法的。至于肢解发包和肢解分包的区别在于实施的主体不同，肢解发包的主体是发包人，而肢解分包的主体是承包人。

问题：甲方将工程总承包给一个施工单位后，已办理施工许可证，后甲方征得施工单位同意，将地基工程承包给另外一个施工单位施工，那么甲方和地基施工单位签订的合同是否有效，如果有效，地基工程是否需办理施工许可证？如存在工程挂靠，即总包人与挂靠人签订何种合同才能维护双方的合法权益？

答：这个问题的原本答案是甲方肢解了工程。因为即使是工程总承包，按照《合同法》第二百七十二条规定“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。”依据该规定，发包人不得肢解发包工程。但是，承发包双方对发包人直接将地基工程发包给第三人已经达成了新的合意，这应视为合同的承包范围已经变更，变更是法律允许的，因此是合法的。此外，如果地基工程已包含在已办理的施工许可证中，就无须另行办理施工许可证。如果未包含在已办理的施工许可范围内，则应当另行补办地基工程的施工许可证。

我国《建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《司法解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”因工程挂靠系违法行为，只要双方签约时的真实意思表示为挂靠，那么总包人与挂靠人无论签订何种合同都不能维护双方的合法权益。

问题：如果总包合同中约定总包人承包的基础工程要自己完成，那么基础专业公司签订的合同是否有效？另外工程基础的稳定，要经过10年才能确定，怎么确定基础施工与设计的责任归属？

答：这个问题提的很好，好像各地都有基础专业公司，主要是做地下工程的。对于这个问题，我的理解是这样的：比如说上海建工集团自己有基础专业公司，如果基础公司是以上海建工名义来进行基础工程施工，应该是有效的。假如说某公司承建的工程，但没有基础工程的施工资质，而将基础工程分包给一个专业公司，假如说业主要求地基基础工程必须都自己完成的，那么这样的分包就是违法的。

所以说这个问题的答案是：第一种情况，承包人有基础施工的资质，承包了地基工程的工程合同是有效的；第二种情况，总包人虽然没有基础工程的施工资质，但是他和有基础资质的公司共同承包的，合同是有效的，是可以联合承包的，这建筑法第26条有规定的；第三种情况，你自己没有基础施工资质，你签了一个总包合同，然后把基础工程分包的，分包合同无效，违反了建筑法第29条的规定，基础工程和主体结构必须由总承包人来完成的。

这当中还有一个问题，总承包是限定是施工总承包，如果是工程总承包，那另当别论，是可以分包的。根据建筑法第29条规定，施工总承包的其基础工程和主体工程必须自行完成。

工程基础的稳定是经过十年才能确定，怎么判断基础工程的施工与设计责任，这是一个比较复杂的问题。作为基础工程施工和设计的承包人，他们的责任应当由各自的合同约定的义务来分析判断。也就是说基础施工人是否按照图纸施工是他们的主要义务，只要按照图纸施工的，基本上没有什么大的问题。如果图纸本身有问题，是设计单位的责任，这个责任应该这样划分。假如说施工图纸有问题，那么这个责任是否全部与施工承包人无关呢？这样说显然不准确。作为有资质有经验的承包商，如果设计有明显的错误，承包商理应发现并及时向发包人提出。如果图纸有问题，承包商应当用书面形式的提出异议，提过异议了，承包人就没有责任了。假如说承包商没有提出异议，就要承担相应的责任。因此，施工和设计的责任由施工合同和设计合同的约定来确定但也有混合责任的，即施工有责任，设计也有责任，这个责任由法院根据案情来判定。法院决定不了的可以委托专门单位鉴定，鉴定单位都能鉴定出来，是谁负主要责任，谁负次要责任。

问题：劳务分包与工程分包有哪些主要区别？

答：劳务分包是工程承包人将建筑工程施工中的劳务作业发包给具有劳务承包资质的其他施工企业的行为；工程分包是工程总承包人将建筑工程施工中除主体结构施工外的其他专业工程发包给具相应资质的其他施工企业的行为。

二者的主要区别：（1）对应双方主体不同。工程分包发生在总包人和专业承包人之间；而劳务分包则发生在总包人或专业承包人与劳务分包人之间。（2）对象指向不同。工程分包的对象是工程，是承发包合同中建设工程的全部；而劳务分包的对象是工程施工中涉及人的劳务部分（3）合同效力不同。工程分包若未取得发包人同意则属于法律法规所明确禁止的无效行为；而劳务分包属合法行为，法律对劳务分包并不禁止。（4）法律后果不同。工程分包的双方对因此造成的质量或其它问题要对发包人承担连带责任；而劳务分包双方互相按合同承担相应责任并不共同向发包人承担连带责任。

问题：对于工程承包范围是劳务加辅材的合同，是否可认定为劳务分包合同？

答：这个问题涉及到一类比较特殊的劳务分包合同，即包工又包辅材的劳务分包合同。一般而言包工包料和包工不包料是工程分包和劳务分包两者区别的关键。说到工程材料，以是否属于工程主要材料来作区分，可分为主材和辅材。辅材一般指工程中的辅助用料，例如，绑扎钢筋需要的铁丝、垫块之类。辅材一般在工程材料费中约占10%左右，因此，辅材不是工程用料的主要部分。包工包料实际上应该是指包工包主要材料，包工包辅料并不改变劳务分包合同的本质特征。所以，包工包辅料的合同，仍然属于劳务分包合同的范畴。

问题：现在一些石材公司（有营业执照）都是承包施工的，请问承包人与之签订的合同是单纯的采购合同，是分包合同，还是工程转包合同？

答：采购合同属于《合同法》中的买卖合同，《合同法》第130条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”

分包合同是指承包人将其承包的工程将其中的专业工程分包给有资质的专业施工单位。

工程转包是指承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人。工程转包是违法的，《合同法》第272条规定“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”《建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”
因此，提问所指的承包人与石材公司签订的合同首先肯定不是单纯的采购合同，至于是分包合同还是转包合同，要看该承包人是不是总包，如果是总包的话，同时石材公司具有相应的施工资质（不仅仅是要有营业执照），并且分包经过了建设单位同意，那么该合同应该属于合法的分包合同；如果该承包人不是总包或者该石材公司不具备相应的施工资质，那么该承包合同就应该属于转包合同或违法分包合同。

问题：现在的施工队伍很多都是没有劳务作业资质和营业执照的，请问承包人与这些包工头签订的劳务分包合同合法吗？如果合法，签订合同应该是用包工头个人名义还是“XX施工队”的名义来签订合同？

答：首先和没有劳务作业资质的施工单位签订的劳务分包合同是无效的，是不合法的。虽然现行《建筑法》对劳务分包的问题没有进行明确界定，也没有明确规定劳务分包企业需要一定的资质，但是我认为《建筑法》实际上对劳务分包的资质作出了要求。理由是：首先劳务分包企业也属于建筑施工企业，《建筑业企业资质管理规定》第五条规定：“建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。虽然，《建筑业企业资质管理规定》属于部门规章，不属于法律、法规，但是《建筑业企业资质管理规定》是建设部颁布的，属于国家政策。我国《民法通则》第六条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”因此，劳务分包企业属于建筑施工企业是有法律依据的。其次，劳务分包合同的性质属于建设工程施工合同。劳务作业分包是将简单劳动从复杂劳动剥离出来单独进行承包施工的劳动，因此，总承包人与劳务作业承包人及分包人与劳务作业承包人之间既不是劳务关系也不是劳动合同关系，而是建设工程施工合同关系。因此，劳务作业的性质本质上也属于建设工程施工。①我国《建筑法》第二十六条和第二十九条规定，建筑施工企业承包工程时应具备相应的资质，既然劳务分包企业属于建筑施工企业，劳务作业的性质本质上也属于建设工程施工，那么，劳务分包企业承包劳务作业当然也应该具备相应的资质，所以《建筑法》实际上对劳务承包的资质作出了要求。

我国《建筑法》第二十六规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。　禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第二十九条第一款和第三款规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”同时《司法解释》第一条明确规定：“　建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
　（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
　（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
　　（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”

因此，和没有劳务作业资质的施工单位签订的劳务分包合同是无效的，是不合法的。所以，在前提不成立即合同无效的情况下，讨论是以包工头的名义签订还是以“XX施工队”的名义来签订劳务分包合同就没有意义。当然如果该施工队伍有相应的劳务作业资质，那么签订劳务分包合同依法应该以“XX施工队”的名义来签订，而不能用包工头个人的名义来签订劳务分包合同。因为合同的主体之一应该是有资质的整个施工队，而不是包工头个人。