本文根据阮霭倩律师7月22日线上直播内容整理而成
在当前疫情常态化的形势下，直播带货不仅仅是“风口”，更是品牌谋求进一步发展的法宝。品牌方争相找到MCN机构或网络主播，希望借助专业力量吸引更多流量，最终将流量变现。但在流量繁荣背后，也隐藏着商业危机与风险。
除了传统的明星代言，目前有两种带货模式较为常见，即直播带货与短视频推广。本文主要围绕这两个模式来谈谈品牌方如何进行相应的风险防控和合同条款设计。
一、直播带货模式中的常见风险点
直播带货模式中有六个常见风险点，包括：流量造假、带货事故、宣传不力、临场换人、不当言辞、虚假宣传。不同于前五个风险点，可以通过合同的约定进行规范，虚假宣传会涉及到刑事及行政上的责任。这里主要对以下几点做具体分析：
01流量造假
多数品牌方在发生流量造假事件后，由于民事诉讼流程长、成本高、诉讼结果无法达到预期等原因，会选择以合同诈骗为由进行报案，但公安可能因为认为双方有合同的约定可以通过民事途径解决，而不予立案。因此，事前的合同条款完善就显得尤为重要。
首先需要明确的是，品牌方虽然合作的是艺人、主播，但实际是与MCN机构或经纪公司发生法律关系。倘若发生纠纷，责任的追究主体应该是合同相对方，即MCN机构或经纪公司。其次，品牌方在起诉MCN机构并胜诉后，可能会发现MCN机构实则已经资不抵债。为避免这种情况的产生，品牌方可以在签订合同时约定让MCN机构的股东共同承担还款责任，或MCN机构的股东若与机构存在一定意义上的财产混同的话，品牌方也可以要求股东承担赔偿责任。
那么合同条款中的付款如何约定才能防范流量造假呢？现在市面上比较常见的两种付款条件，一种是坑位费 CPS销售额提成，另外一种是坑位费 ROI保底销售额。这两者的区别在于：假设销售额是100万，提成为20%，CPS条件下每销售100万，提成20%，同时支付20-30万的坑位费；ROI条件下，坑位费为20万，按照1：1.5的比例，MCN机构的保底销售额需要达到30万。显然CPS可以实现MCN机构的利益最大化，对于品牌方来说，则需要关注如何确认销售额；而ROI更保障品牌方的利益，若销售额没有达到保底金额，则可以退还一定的坑位费。
在实践中，MCN机构可能处于更为强势的地位，尤其是在与一些头部的主播或明星合作的过程中，品牌方往往没有话语权，自然也就丧失了民事救济途径上的有利地位，而刑事也无法处理，这种情况下品牌方可以寻求市场监督管理局的救济。
流量造假实际是一个不正当竞争的行为。在今年5月1号公布的《网络交易监督管理办法》中就有规定网络交易的经营者不能采取虚假或引人误解的商业宣传，欺骗误导消费者。一个网络平台若提供商品浏览、订单生成、在线支付等功能，及在这个平台上进行相应交易活动的经营者，包括主播、MCN机构，都属于这里的“网络交易经营者”。一旦市场监督管理部门查证流量造假属实，依据《反不正当竞争法》第二十条的规定，可以处二十万以上一百万以下的罚款。同时，若该行为被认定存在虚假广告的情况，还将面临《广告法》中的所收广告费用的3倍以上5倍以下的罚款。情节严重的，还有可能触犯发布虚假广告罪。
02带货事故
由于直播存在一定的随机性，如果主播对于直播产品如何使用不清晰，就有可能发生带货事故，继而影响品牌的形象和声誉。
根据《广告法》第六十一条的规定，广告代言人为未使用过的商品或接受过的服务作推荐、证明的，市场监督管理部门将没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款。因此品牌方在合作过程中需要对于直播带货的产品试用进行约定，如果品牌方希望主播作为代言人，可以在合同里以“在直播推荐过程中以自己使用过商品或者是接受过服务来做推荐和证明”的类似话术进行约定，那么一旦发生带货事故，主播就将以广告代言人的身份收到处罚。
03宣传不力
大部分头部主播的优势在于将自己真实的用户体验传达给消费者，从而促成交易的产生。但是目前在直播过程中，越来越多地产生一些宣传不力的情况。比如主播在销售某一首饰时，消费者更希望看到的是首饰的佩戴效果，但是主播没有进行佩戴的操作，就有可能导致销售额无法达到预期。因此，品牌方在主播销售自己品牌的商品时，如果涉及到一些体验式的消费，可以在合同中对“附上一定的使用体验”、“需要主播进行佩戴”等事宜进行明确约定。
04不当言辞
多数情况下，品牌方会在直播前将自己产品的功能、特点等列成一份小稿子给到MCN机构，但很少有品牌方在签约时会与直播机构在话术及违禁词上做出确认，并将其作为合同的附件，这也就大大影响了它的法律约束效果。
直播过程中的不当言辞不仅是对于产品本身的不当言论，例如大家非常注意的“最高”、“第一”一类的极限词的使用，也可能上升到人身攻击或牵扯到政治因素，包括标签化女性，一些不适当的言论，尽管可能不是严格意义上的法律违禁词，也会导致品牌形象受到负面影响。
之前有一个案例：一个头部MCN机构因为直播过程中主播在销售某生姜原液洗发水时，介绍其具有防脱发的功效（这一类功能性的言论需要辅以相应的证明材料），而遭受工商部门的罚款。在这个案子里，最终遭受处罚的是MCN机构，但需要明确的是，在《广告法》中涉及到虚假广告或广告内容不合规的责任是由广告主来承担的，广告主需要承担兜底责任。由于在本案中，广告主及时发现、举报MCN机构，并第一时间进行了相应的撤回，才免遭处罚。
二、短视频带货模式中的常见风险点
不同于直播带货存在更多的不可控因素，短视频带货中，视频内容在上线前是会经过品牌方的审核和确认的，所以对内容本身不太会产生较大的争议。在短视频推广中最多的两个争议焦点在于：
01数据造假
短视频推广中的数据造假主要是针对粉丝量或评论，较之直播中的数据造假更为隐蔽，品牌方很难辨别这些数据的真实性。因此在接洽短视频推广的过程中，我们建议品牌方收集MCN机构、KOL之前的视频点击量、销售额等数据，作为合同的附件，以证明合同的签订是基于这些数据。如果后续发生实际销售业绩与之前宣传的业绩有较大差异的话，品牌方可以通过民事或者行政的途径进行维权。
02知识产权
在短视频推广中，视频的宣传素材不可避免地会涉及到著作权、署名权等等，如果发生侵权，品牌方极有可能为此“背锅”。
（1）视频的独创性问题
在上图案例中，某品牌方与MCN机构签订了一个短视频的推广合作协议，视频中用到了一则滑雪视频。在品牌方将短视频发布至微博宣传的一段时间后，某一旅游博主主张此滑雪视频为其独创并进行了举证，要求品牌方赔偿100万元。
法院经审理后认定，品牌方的行为构成侵权，需要承担相应的赔偿责任。虽然品牌方的广告收益不高，但正常使用他人视频仍需支付相应的对价。结合当时的市场情况，及视频拥有40万的点击量，法院酌定品牌方赔偿50万元。
（2）二次修改问题
品牌方在与MCN签订协议时，通常会约定完成的短视频的知识产权归属于品牌方所有，但这不代表品牌方后续可以随意地对视频进行二次修改。若品牌方计划对视频进行改动、再使用，建议前期在合同条款里对相关的权利义务进行更明确的约定，以防范可能产生的知识产权风险。
总结：尽管带货推广近两年才兴起，但其受到《电子商务法》、《广告法》、《反不正当竞争法》，及新出台的《网络交易监督管理办法》多部法律法规的约束，品牌方需要注意到自己在合同中，不只是广告主的身份，有时也可能是经营者等交易主体，在合同条款的设计上需要平衡所有法律里面涉及到的问题，同时也要关注到相对方的多重身份。在合同条款的设计上，品牌方需要对主体的确认、服务内容、付款条件、知识产权、违约责任、责任区分、管辖七个板块进行明确，在合同条款的签订中坚守底线，保障自己应有的权益，实现业绩与知名度双赢。
文：阮霭倩
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